As sociedades anônimas no Brasil, abertas ou fechadas, apresentam um modelo específico da atividade empresarial, sob a lei de regência número 6404/76, porém a tradição pouca da jurisprudência não tem enfrentado como deveria a responsabilidade dos administradores, notadamente de companhias abertas e das sociedades de economia mista.
Ao passo que no direito comparado a ação coletiva (uti universi) é bem aceita para a quantificação do prejuízo e repartição proporcional aos acionistas prejudicados, em termos nacionais existe uma forte preocupação em não se legitimar minoritários e demais interessados para efeito do exercício da ação civil pública.
De fato, a assembléia geral deveria deliberar sobre o seu interesse em mover ação e na sua falta, subsidiariamente, sucederia por força de um quorum de 5% no sentido de agregar posição firme e desvendar os atos e fatos cometidos irregular e ilicitamente pelos administradores.
A primeira pergunta que se faz significa quais seriam os lesados pelos atos dos administradores. De maneira geral a companhia, os minoritários e terceiros, e não se admitir a propositura de ação coletiva seria perenizar o equivoco e tentar individualizar um dano que potencialmente não se expressa apenas de forma aritmética.
Quando uma companhia abusa do poder de controle, age com desvio ou comete inúmeras irregularidades, os acionistas, de se pressupor, são atingidos no coração das expectativas do preço do papel, da desvalorização da ação, na ausência de distribuição de dividendos e também de juros sobre o capital.
A segunda matéria é qual a razão de ser plausível no exterior a ação coletiva para minorar os danos como aqueles que compraram ADRs,e no Brasil a jurisprudência é claudicante nessa direção, por entender que não estaria agindo o minoritário uti singuli em proveito de todos uti universi, mas apenas com o intuito de ressarcir os prejuízos existentes.
No mais inexato, quando se tomar por rumo a ação civil pública seu espírito, antes de mais nada, é de permitir que um número indeterminado de acionistas, e pouco importa o quorum mínimo em tese exigido, deflagre um modelo de agir no intuito de responsabilizar os administradores.
É bem verdade que se fosse a medida abraçada pela companhia eles não poderiam mais permanecer nos seus cargos, mas quase impossível se cogitar dessa ação, razão pela qual o pressuposto repousa num dano inquantificável, em princípio, sujeito à complexa realidade da liquidação do julgado por meio de arbitramento ou por artigos, no viés de se demonstrar e comprovar fato novo.
Em que pesem os esforços dos órgãos administrativos, não se concebe que diretores e administradores de estatais com rombos de bilhões possam sair ilesos e impunes, não falamos aqui somente da lei anticorrupção,das sanções na esfera penal e administrativa, mas essencialmente naquilo que concerne ao bloqueio, indisponibilidade de bens e real indenização para ter tripla finalidade, ressarcir a empresa, indenizar aos prejudicados, conferir ao mercado a transparência proveniente das falhas e imprevisibilidades tocantes ao órgão fiscalizador e supervisor.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exprime alguns julgados sobre ação coletiva e a legitimidade conferida a um grupo de acionistas a fim de perseguir o objetivo comum por meio da ação uti universi, já que não se tem, de plano, como aferir o dano ou mensurar sua repercussão no contexto da companhia,dos lesados e de terceiros prejudicados.
Não se descarta uma eventual alteração normativa, mas a construção deve ser focada no importante papel de construção da jurisprudência, pois que afastar a legitimidade e pressupor um quorum mínimo seria o mesmo que se aguardar a companhia voltar contra seus administradores,o que inevitavelmente jamais acontecerá.
Na percepção expressa e sinalizada a matéria os acionistas minoritários poderão acionar a empresa, seu controlador, administradores, e as empresas de auditoria que mostraram uma visão destoante e divorciada da concretude das demonstrações financeiras e do balanço,pois que se assinou e não advertiu ou mudou práticas erráticas,tem solidariedade inafastável.
O Brasil tem um número pequeno de companhias listadas na bolsa, e para que houvesse um aumento substancial próximo dos EUA e da China três pontos seriam significativos: confiança,
O fortalecimento da responsabilidade do poder de controle, das práticas de gestão, e supervisão externa corporis passam necessariamente por uma revisão do modelo pela jurisprudência, concatenado com modificações pontuais da legislação, para que o mercado acionário não se transforme num balcão de negócio, com insider trading e a socialização dos prejuízos aos milhares de investidores locais e internacionais.
22 de maio de 2015
Carlos Henrique Abrão, Doutor em Direito pela USP com especialização em Paris, é Desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo.
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