ANÁLISE DE O GLOBO CONFIRMA QUE FACHIN "QUEBROU" A DEFESA DE LULA NO SUPREMO

Fachin votou como se fosse um  jogador de xadrez

Foi estratégica a decisão do ministro Edson Fachin de enviar o caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva ao plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Ao negar o habeas corpus ao petista, uma atitude já esperada diante do histórico de decisões do ministro na Lava-Jato, Fachin impediu, na mesma decisão, uma derrota na Segunda Turma do tribunal. Também em virtude do comportamento dos ministros da Segunda Turma nos últimos meses, é altamente provável que Lula conseguisse derrubar a decisão de Fachin. O ministro trocou uma derrota quase certa por uma possibilidade de vitória no plenário — uma vitória que confirmaria, em definitivo, a prisão do ex-presidente.

Fachin frustrou, assim, a estratégia da defesa de Lula. Não por acaso, os advogados do ex-presidente haviam pedido a Fachin que, em vez de decidir sozinho, levasse o recurso à discussão na Segunda Turma. Nela, Fachin e a Procuradoria-Geral da República têm acumulado derrotas. Os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli têm votado contra Fachin. O decano, ministro Celso de Mello, oscila em seus votos.

SEGUNDA INSTÂNCIA – O habeas corpus de Lula, no entanto, envolve uma questão jurídica cara ao decano: a execução provisória da pena após condenação em segunda instância. Celso de Mello defende há anos que a execução da pena — no caso, prisão — só possa ocorrer após o chamado trânsito em julgado, no Supremo. Hoje, Gilmar, Lewandowski e Toffoli concordam com esse entendimento — Gilmar mudou de ideia no ano passado. Fachin, portanto, poderia perder de 4 a 1 na Segunda Turma, mesmo que se limitasse a negar o habeas corpus de Lula.

Ao remeter o caso ao plenário do Supremo, Fachin remete, também, a discussão de fundo — a execução provisória da pena após condenação na segunda instância.

Nessa etapa, Fachin tem uma aliada fundamental: a presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia. Ela não só concorda com a manutenção do atual entendimento do tribunal, pelo qual condenados em segunda instância podem ser presos, como luta para separar qualquer reexame da corte sobre esse assunto do caso específico de Lula.

PAUTA DO PLENÁRIO – Como presidente do tribunal, Cármen Lúcia é responsável pela pauta do plenário. Cabe a ela decidir, portanto, se e quando levar o habeas corpus de Lula à discussão entre os 11 ministros. (Há atalhos jurídicos disponíveis à defesa de Lula para atropelar a presidente do tribunal, mas são atalhos de difícil acesso; não são grandes as chances de que os advogados consigam forçar o debate no plenário sem a anuência de Cármen Lúcia.)

Cármen Lúcia tem um excelente argumento para não pautar o habeas corpus de Lula no plenário. Os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda não analisaram o mérito de um recurso da defesa do petista. Os advogados tentam impedir que o ex-presidente seja preso após o julgamento dos embargos de declaração no Tribunal Regional Federal da Quarta Região (TRF-4) — o que deve acontecer nas próximas semanas. Pela jurisprudência das cortes superiores, a avaliação do mérito do habeas corpus no plenário do Supremo só poderia transcorrer após uma decisão definitiva do STJ. Ainda não há certeza sobre quando o STJ fará isso. Mas o relator do caso de Lula na corte, ministro Félix Fischer, talvez seja o mais severo dos juízes da Lava-Jato. Não agirá em favor do ex-presidente.

APÓS A PRISÃO – A questão que se impõe, neste momento, é de timing: boa parte dos ministros do Supremo só querem discutir o caso de Lula quando ele já estiver preso, caso o TRF-4 confirme a execução da pena, como se espera. Nesse cenário, diminuiriam o custo político e social da decisão colegiada. Com Lula já preso, seria mais simples, jurídica e politicamente, somente manter a decisão das instâncias inferiores. Se tiverem que julgar o caso de Lula com o petista ainda em liberdade, o custo será muito maior, assim como a pressão. Há ministros que querem mudar o entendimento sobre a prisão após a segunda instância, mas não desejam garantir a liberdade a Lula. Acreditam que conspurcariam uma tese jurídica que consideram fundamental para o país com a tinta do casuísmo inevitável.

Com a decisão de Fachin, portanto, os desembargadores de Porto Alegre ganham tempo para tomar a decisão que a maioria dos ministros da Suprema Corte esperam, reservadamente: assegurar a execução provisória da pena de Lula antes que o tribunal de Brasília seja obrigado a enfrentar o caso.

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NOTA DA REDAÇÃO DO BLOG – Muito boa a análise do jornalista do Infoglobo. Às vezes, tenho a impressão de que os artigos da TI servem de “inspiração” para os colegas, mas deve ser apenas coincidência… A matéria de Escosteguy, que saiu uma hora depois da análise da TI, só tem um equívoco – os advogados de Lula não pediram que Fachin levasse a decisão para a Segunda Turma. Eles apenas solicitaram que o relator votasse com urgência, porque sabiam que o voto dele seria contra Lula e a decisão automaticamente iria para a Segunda Turma, onde Lula tem maioria. Espertamente, Fachin atendeu aos advogados de Lula e decidiu no dia seguinte, Mas demoliu a estratégia deles ao passar a decisão para o plenário, onde é muito mais difícil Lula vencer. Por fim, como dizia Chacrinha, o filósofo global, ao reinventar Lavoisier, “nada se cria, tudo se copia”.  (C.N.)

1O de fevereiro de 2018

Diego Escosteguy

O Globo