RENDIÇÃO

Max Weber distinguiu a "ética da convicção" da "ética da responsabilidade". Na sabatina de terça, Luiz Edson Fachin invocou a segunda para envernizar uma peculiar "ética da conveniência" –e passou 11 horas declarando sua adoração pelo que criticou ao longo da vida. 

O jurista atacou o direito de propriedade em 1986. Mas vale a pena discutir 1986? O jurista não aprecia a proteção especial à família nuclear. E daí? A diversidade de opiniões informadas enriquece o STF. 

Conversa inútil. Nenhum senador desviou-se dos rumos óbvios para inquiri-lo sobre o que interessa: a fonte das leis.

Fachin acredita que os juízes têm a prerrogativa de inventar a lei. Se seu nome for aprovado em plenário, os senadores estarão assinando um termo de rendição do Poder Legislativo.

Fachin é da corrente de pensamento de outro Luís, Roberto Barroso, que já está no STF. Eles são expoentes da vertente radical do neoconstitucionalismo, a árvore teórica de um ativismo judicial ilimitado. 

Nesse campo ideológico, a norma formal deve ceder lugar à norma axiológica, isto é, a valores morais genéricos que serviriam de régua na interpretação dos códigos legais. 

A Constituição proclama as metas da igualdade, do bem-estar e da justiça? 

Sob a ótica deles, é o suficiente para varrer a letra das leis pelo sopro purificador do juiz-ativista.

Tudo que está escrito pode ser lido pelo avesso – eis a mensagem de Luís e Luiz. Na "nova dogmática da interpretação constitucional" de Barroso, a filtragem do Direito escorrega da norma objetiva para o terreno do arbítrio subjetivo. 

A Constituição abriga o princípio da igualdade perante a lei? Basta reinterpretá-la à luz do imperativo de justiça histórica – e concluir pela recepção de leis raciais na ordem jurídica nacional.  

A letra constitucional proíbe a discriminação de cor no acesso à educação superior? Basta atribuir um significado paradoxal à palavra – e explicar que a meta axiológica da igualdade demanda a "discriminação positiva".

O neoconstitucionalismo nasceu no pós-guerra como reação progressista ao formalismo excludente da ordem liberal. "A lei tem que ser legítima, alinhando-se aos princípios constitucionais!", gritaram os juristas indignados com o novelo de artimanhas de uma legalidade meticulosamente construída para negar direitos. Contudo, nas margens dessa revolta modernizante, surgiu uma escola jacobina que prega a reforma social pelo Direito e, não por acaso, repete incessantemente o mantra da "carência de legitimidade" dos atuais parlamentos.

Os fundadores da arquitetura moderna queriam "mudar a cidade para transformar a sociedade". Os juristas jacobinos cultivam o mesmo sonho exagerado, mas escolheram a ferramenta do Direito, o que os coloca em rota de colisão com o poder encarregado de fazer as leis. Fachin não é petista, a não ser num sentido puramente circunstancial. 

Mais que um partido, precisa de alianças com o "povo organizado": movimentos sociais, entidades corporativas, ONGs. 

A reengenharia da ordem jurídica, por cima dos representantes eleitos, deve ser vista como produto da vontade da sociedade civil. 

Fachin compartilha com o PT o objetivo de anular os direitos do Congresso, isto é, do "povo desorganizado".

"Uma Constituição se faz Constituição no desenrolar de um processo constituinte material de índole permanente", pelo recurso a "ações afirmativas" e pelo "resgate de dívidas históricas", escreveu Fachin em 2011. 

A "revolução permanente" do Direito, pelo ativismo do jurista iluminado –eis o núcleo do seu pensamento. 

Numa sabatina intelectualmente preguiçosa, os senadores nem mesmo roçaram no tema relevante. Família? Propriedade? Não: 

Fachin quer transferir para "os juristas que têm lado" o mandato dos deputados e senadores. Alvaro Dias tem razão numa coisa: essa decisão "não é uma questão partidária".

16 de maio de 2015
Demétrio Magnoli