NÃO HÁ SUSTENTAÇÃO JURÍDICA CAPAZ DE IMPEDIR PRISÃO DE LULA APÓS 2a. INSTÂNCIA

Charge do Newton Silva (newtonsilva.com)

Tem se divulgado que a Constituição não permite que alguém seja preso por uma condenação judicial de 1ª instância, mesmo se esta for confirmada em 2ª instância, mas somente se houver a confirmação da sentença com o trânsito em julgado por instâncias superiores. Estão misturando os termos “culpabilidade” e “prisão”. Em artigo na Tribuna da Internet, em 16/8/2017, o jurista Jorge Béja já havia se pronunciado sobre o tema, inclusive citando que tanto o Recurso Extraordinário (ao STF) quanto o Recurso Especial (ao STJ) não têm efeito suspensivo. Ou seja, não suspendem a execução da pena.

Na divulgação que se faz intensamente na mídia, esquecem de divulgar que “culpabilidade” e “prisão” são termos diferentes. Inclusive, tanto a Constituição Federal quanto a legislação que trata do assunto distinguem claramente os dois termos.

HÁ DIFERENÇA – Não se divulga, talvez até propositadamente, que a Constituição Federal trata do termo “prisão” em outro de seus dispositivos, confirmando essa “diferença”.

Esses dois dispositivos constitucionais são: art.5º, LVII – “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; art.5º, LXI – “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Como se percebe, pelo dispositivo constitucional que está em seu art. 5º, LXI, uma ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente também pode determinar a prisão.

DIZ O CÓDIGO – O próprio Código de Processo Penal reproduz  a norma constitucional: art. 283.  “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Ou seja, mesmo preso, o condenado poderá apresentar recursos até a última instância possível, quando então se chegará ao trânsito em julgado, podendo ser mantida ou não a pena de prisão.

AÇÕES NO STF – Acontece que o PEN – Partido Ecológico Nacional e o Conselho Federal da OAB propuseram, no STF, duas ações em que pedem a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (CPP).

Ao fazê-lo, porém, fixam seus argumentos alegando e destacando, como se fosse a única justificativa para o “caso de prisão, o trecho “ninguém poderá ser preso senão… em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”.

Parecem ignorar que este não é o “único trecho” existente no citado dispositivo (art. 283) do Código de Processo Penal em relação à prisão.

DIZ O ART. 283 -Uma leitura mais atenta indica, mais precisamente, os casos permitidos para a prisão:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão
a) em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
b) em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,

c) no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Na verdade, o art. 283 apenas repete a Constituição Federal quanto à prisão, quando determina que ocorrerá: 1) Em flagrante delito; ou 2) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

CONSTITUCIONALIDADE – Portanto, o STF, no caso das ações do PEN e da OAB, pode confirmar, sim, a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Mas isto não mudará nada, porque sempre continuará valendo a prisão “por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”.

E o Código de Processo Penal, mais adiante, também confirma a possibilidade de o condenado permanecer preso antes  do trânsito em julgado: art. 674.  “Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena”.

Além disso, a Lei Federal n° 7.210/84 (Lei de Execução Penal) dispõe no mesmo sentido: art. 105. “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.”

EFEITO SUSPENSIVO – Quanto ao Recurso Especial (ao STJ) e ao Recurso Extraordinário (ao STF), ambos não têm efeito de suspender a decisão judicial que decrete prisão após segunda instância. Isso significa que, se o condenado estiver preso, vai assim permanecer, somente sendo solto em caso de provimento do Recurso Especial ou Extraordinário, que têm efeito devolutivo (devolvem a questão ao exame do tribunal superior, que pode reformar o acórdão). Além disso, o Recurso ao STF, como se sabe, só cabe em casos de violação de dispositivo constitucional

A argumentação de alguns ministros do Supremo, tais como Dias Toffoli, Celso de Mello e Gilmar Mendes, de que, para que o condenado fosse preso, teria que haver decisão do STJ, confirmando a sentença de segunda instância, esta tese perde totalmente o sentido, por não existir efeito suspensivo nos recursos, conforme já explicou na TI o dr. Jorge Béja.

Conclusão: nada há de ilegal ou de inconstitucional em se manter preso o condenado por acórdão de segunda instância, em processo ainda sem trânsito em julgado, antes de haver decisão de recurso a outra instância (no caso, ao STJ e ao STF). É justamente esta realidade jurídica que justifica a prisão do condenado Luiz Inácio Lula da Silva.

11 de fevereiro de 2018

Marcelo Mafra